Empfangsbedürftige WE ("die einem anderen gegenüber abzugeben war") sind grds nur dann wegen arglistiger Täuschung anfechtbar, wenn der Erklärungsgegner die Täuschung verübt hat. Sie ist dagegen nicht anfechtbar, wenn die Täuschung von einem Dritten verübt wurde und der Erklärungsgegner die Täuschung und deren Kausalität für die Abgabe der Erklärung weder kannte noch kennen musste. Die entscheidende Frage ist daher, wann bei empfangsbedürftigen WE der Täuschende "Dritter" ist.
Dritter iSv § 123 II ist nicht jede Person außer dem Erlärenden und dem Erklärungsgegner. Nur ein "unbeteiligter" Dritter ist "Dritter" iSd § 123 II. Als unbeteiligter Dritter kann jedoch nicht angesehen werden, wer auf der Seite des Erklärungsgegners steht und maßgeblich an dem Zustandekommen des Gechäfts mitwirkt.
Der Begriff des Dritten ist weder im Gesetz definiert noch von der Rspr und Rechtslehre inhaltlich festgelegt. Nach allgemeiner Auffassung ist negativ abzugrenzen, dh es ist unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der in § 123 II getroffenen Regelung zu bestimmen, welche Personen nicht Dritte sind.
Der Täuschende ist dann nicht Dritter, wenn sein Verhalten dem des Anfechtungsgegners gleichzusetzen ist, dh wenn er auf der Seite des Anfechtungsgegners tätig wird:
Nicht Dritter ist der gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter
Nicht Dritter ist der vom Erklärungsempfänger beauftragte Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe
Nicht als Dritter anzusehen ist die Person, die wegen ihrer engen Beziehung zum Erklärungsempfänger als dessen Vertrauensperson erscheint.
Wer Erfüllungsgehilfe (§ 278) des Anfechtungsgegners ist, hat auch eine hinreichend enge Beziehung zu ihm, so daß er nicht Dritter ist.