Es müssen Willenserklärungen vorliegen, die auf den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages gerichtet sind, die aber nach den allgemeinen Regeln nichtig oder anfechtbar sind.
Hier Abgrenzung zur Scheingesellschaft
Die Gesellschaft muß tatsächlich in Vollzug gesetzt sein:
Die Invollzugsetzung liegt in Anlehnung an § 123 II HGB jedenfalls dann vor, wenn die Gesellschaft ihre Tätigkeit nach außen gegenüber Dritten aufgenommen hat, sei es auch nur im Rahmen von Vorbereitungsgeschäften. Die bloße Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister wird hingegen – ungeachtet § 123 I HGB – nach nahezu einhelliger Ansicht für eine Invollzugsetzung einer fehlerhaften Gesellschaft nicht als ausreichend angesehen. (anders aber bei juristischen Personen, da hier die Eintragung konstitutiv ist, vgl K.Schmidt, GesellschaftsR, § 6 II 1 a)
Darüberhinaus wird nach hM eine Invollzugsetzung auch schon mit Bildung des Gesellschaftsvermögens im Innenverhältnis bejaht. Zum Teil wird dabei darauf abgestellt, wann der erste abgeleitete Erwerb von Gesellschaftsvermögen stattfindet. Andere verlangen, daß ein Stadium erreicht wird, in dem eine nichtigkeitsbedingte Rückabwicklung Schwierigkeiten bereiten würde.
Ausnahmsweise sind die Grdse der fehlerhaft wirksamen Gesellschaft nicht anwendbar.
wenn der Anwendung überwiegende Allgemeininteressen entgegenstehen, zB wenn die Nichtigkeit aus der Sittenwidrigkeit oder Gesetzeswidrigkeit des Gesellschaftszwecks gemäß § 134, 138 BGB resultiert.
wenn der Anwendung überwiegende Einzelinteressen entgegenstehen (Minderjährigkeit)