Fraglich ist, ob eine Vormerkung zugunsten eines Dritten trotz Verfügungsverbotes wirksam sein kann, wenn es in analoger Anwendung von § 878 ausreicht, daß die Verfügungsbefugnis des Veräußerers lediglich zur Zeit des Eintragungsantrags der Vormerkung gegeben war.
Eine unmittelbare Anwendung von § 878 scheidet aus, da die Bewilligung einer Auflassungsvormerkung keine Erklärung iSv §§ 873, 875, 877 ist. Die Bewilligung ist keine Verfügung über ein Grundstücksrecht, da die Auflassungsvormerkung kein dingliches Recht ist, sondern nur ein mit bestimmten dinglichen Wirkungen ausgestattetes Sicherungsmittel eigener Art. Die Vormerkung dient nur der Sicherung des Anspruchs auf eine dingliche Rechtsänderung. § 878 ist somit unmittelbar nicht anwendbar.
In Betracht kommt allerdings eine analoge Anwendung.
Dagegen spricht zwar, daß die Vormerkung der Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs dient, während § 878 nur Erklärungen bzgl dinglicher Rechte regelt. Auch enthält § 885 I keinen ausdrücklichen Hinweis darauf, daß § 878 zumindest entsprechend anwendbar ist.
Für eine analoge Anwendung sprechen jedoch die folgenden Gesichtspunkte:
Die Auflassungsvormerkung bezweckt die dingliche Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs, dessen Erfüllung in einer Verfügung gem. § 873 besteht. Diesen Sicherungszweck könnte die Auflassungsvormerkung nur unvollkommen - nämlich erst ab Eintragung, nicht schon ab Antragstellung - erfüllen, wollte man § 878 nicht auf die Auflassungsvormerkung anwenden.
Auch für eine analoge Anwendung spricht der Normzweck des § 878, wonach die Beteiligten vor den Folgen einer Verfügungsbeschränkung vor dem von ihnen nicht zu beeinflussenden Zeitpunkt der Eintragung geschützt werden sollen, wenn sie zuvor alles Erforderliche getan haben. Dieser Normzweck trifft auf die Auflassungsvormerkung in gleicher Weise zu wie auf Verfügungen.
Die Auflassungsvormerkung ist zwar kein dingliches Recht, sie hat aber bestimmte dingliche Wirkungen:
Verfügungen, die den gesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen, sind dem Vormerkungsberechtigten gegenüber unwirksam (Sicherungswirkung, § 883 II 1). Auch bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung der Rang des Rechts, auf dessen Einräumung der gesicherte Anspruch gerichtet ist (Rangwirkung, § 883 III).
Das Grundstück bzw Grundstücksrecht ist daher durch die Auflassungsvormerkung dinglich gebunden.
Diese dinglichen Wirkungen rechtfertigen es, die Bewilligung einer Vormerkung der Verfügung über das gesicherte Recht iSv § 878 gleichzustellen, mit der Folge, daß § 878 auf die Bewilligung einer Auflassungsvormerkung entsprechend anzuwenden ist.