Analoge Anwendung des § 770 I BGB bei Rücktritt, Wandelung oder Minderungsmöglichkeit des Hauptschuldners

Problematisch ist, daß eine Wandlung des Leasingvertrages nicht in Frage steht.
Die Wandlung erfaßt den Kaufvertrag zwischen dem Leasinggeber und dem Händler, für den sich der Bürge nicht verbürgt hat. § 770 betrifft aber - auch im Falle analoger Anwendung - nur Gestaltungsrechte, die sich auf die Hauptschuld (= Leasingvertrag) auswirken.

Allerdings ist die Verknüpfung zwischen Kaufvertrag und Leasingvertrag durch das Institut der WGG nicht zu übersehen. Die vollzogene Wandlung entzieht dem Leasingvertrag rückwirkend den Boden und es besteht weder eine Zahlungspflicht des Hauptschuldners noch (wegen § 767) des Bürgen.

Diese (gestaltende) Auswirkung der Wandlung (eines grds dem Bürgen fremden Vertrages) auf den Leasingvertrag macht deutlich, daß eine Rechtslage besteht, an die der Gesetzgeber bei Erlaß von § 770 I nicht gedacht hat.
Der Bürge kann gem. § 770 I (doppelt) analog die Zahlung vorläufig (dilatorische Einrede) verweigern.

In der Literatur wird die Auffassung vertreten, der Leasingnehmer habe nach Erhebung der Wandelungsklage ein Leistungsverweigerungsrecht iS einer Einrede (MüKo-Habersack, Leasing Rn 75). Dies würde konsequenterweise bedeuten, daß dem Bürgen eine Einrede nach § 768 zusteht.
Allerdings liegt noch kein entsprechendes Urteil vor.