Ist § 770 II analog anwendbar, wenn nur der Schuldner aufrechnen kann?

Die Anwendung des § 770 II BGB setzt voraus, daß der Gläubiger des verbürgten An-spruchs aufrechnen kann. § 770 II verdeutlicht die Subsidiarität der Bürgenhaftung (Gedanke der anderweitigen Befriedigungsmöglichkeit).

Ob § 770 II analog anwendbar ist, wenn nur der Schuldner aufrechnen kann, ist streitig. Nach dem Wortlaut von § 770 II bezieht sich die Einredemöglichkeit nicht auf das Aufrechnungsrecht des Hauptschuldners, was praktisch bedeutsam wird, wenn nur dieser aufrechnen kann (vgl §§ 393, 394).

1. eA: § 770 II analog anwendbar

   In Rspr und Schrifttum wird daher die Frage erörtert, ob § 770 II auf die Aufrechnungsbefugnis des Hauptschuldners entsprechend anwendbar ist, und teilweise bejaht, da Leistungspflicht des Bürgen bei Befreiungsmöglichkeit (Grundgedanke von § 770 I) des Hauptschuldners kein sinnvolles und billiges Ergebnis sei.

2. hM: § 770 II nicht analog anwendbar

   Die hM lehnt eine analoge Anwendung von § 770 II in diesen Fällen mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ab. Im übrigen wird argumentiert, daß § 770 II dem Bürgen nur deshalb ein Leistungsverweigerungsrecht einräumt, weil dem Gläubiger mit der Aufrechnung eine einfachere Möglichkeit der Befriedigung zusteht.