Ist 770 II analog anwendbar, wenn nur der Schuldner aufrechnen kann?

Die Anwendung des 770 II BGB setzt voraus, daß der Gläubiger des verbürgten An-spruchs aufrechnen kann. 770 II verdeutlicht die Subsidiarität der Bürgenhaftung (Gedanke der anderweitigen Befriedigungsmöglichkeit).

Ob 770 II analog anwendbar ist, wenn nur der Schuldner aufrechnen kann, ist streitig. Nach dem Wortlaut von 770 II bezieht sich die Einredemöglichkeit nicht auf das Aufrechnungsrecht des Hauptschuldners, was praktisch bedeutsam wird, wenn nur dieser aufrechnen kann (vgl 393, 394).

  1. eA: 770 II analog anwendbar

    In Rspr und Schrifttum wird daher die Frage erörtert, ob 770 II auf die Aufrechnungsbefugnis des Hauptschuldners entsprechend anwendbar ist, und teilweise bejaht, da Leistungspflicht des Bürgen bei Befreiungsmöglichkeit (Grundgedanke von 770 I) des Hauptschuldners kein sinnvolles und billiges Ergebnis sei.

  2. hM: 770 II nicht analog anwendbar

    Die hM lehnt eine analoge Anwendung von 770 II in diesen Fällen mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ab. Im übrigen wird argumentiert, daß 770 II dem Bürgen nur deshalb ein Leistungsverweigerungsrecht einräumt, weil dem Gläubiger mit der Aufrechnung eine einfachere Möglichkeit der Befriedigung zusteht.