Der Übertragende ist nicht Inhaber der Forderung und allein deshalb auch nicht Inhaber der Hypothek.
Forderung nicht gem. § 398 übergegangen
§ 398 läßt einen gutgläubigen Erwerb einer Forderung nicht zu, da diese aufgrund ihrer Flüchtigkeit keinen Rechtsschein besitzt.
§§ 1138, 892 führt nicht zum Erwerb der Forderung, da diese Vorschrift das Bestehen der Forderung nur im Hinblick auf den Erwerb fingiert. § 1138 soll nur den gutgläubigen Hypothekenerwerb ermöglichen, nicht dagegen auch die Forderung übergehen lassen.
Das Nichtbestehen der Forderung muß zum Zwecke des Erwerbes der Hypothek überwunden werden.
Forderung fingiert zum Zwecke des Erwerbs der Hypothek: §§ 1138, 892
Nach § 1138 ist ein gutgläubiger Erwerb der Forderung 'für die Hypothek' möglich. § 1138 dehnt die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs - die §§ 891 ff - auf die Forderung aus, soweit deren Bestehen notwendig ist, um den Übergang der Hypothek zu ermöglichen.
Diese Bestimmung läßt sich aus der Akzessorietät der Hypothek erklären: Nach §§ 1153 II kann die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. Da es grds keinen Gutglaubensschutz bzgl der Forderung als solcher gibt (Ausnahme § 405), könnte es nach den allgemeinen Regeln auch keinen gutgläubigen Erwerb einer Hypothek geben, wenn der Abtretende nicht Inhaber der Forderung war. Das würde aber der Rechtssicherheit widersprechen.
Um den Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigten zu ermöglichen, ist nach § 1138 'für die Hypothek' auch in Ansehung der Forderung ein gutgläubiger Erwerb möglich. 'Für die Hypothek' bedeutet, daß die persönliche Forderung als solche nicht gutgläubig erworben werden kann, daß sie aber, soweit es um den Erwerb der Hypothek geht, als erworben gilt, wenn neben dem normalen Erwerbstatbestand gemäß §§ 398, 1154 die besonderen Voraussetzungen für den Erwerb vom Nichtberechtigten gemäß § 892 in Ansehung der Forderung gegeben sind. (Siehe hier)
Hypothek geht mit der fingierten Forderung gem. § 1153 über.