Der Übertragende ist weder Inhaber der Forderung, noch Inhaber der Hypothek, weil ein Mangel der Forderung und ein Mangel des dinglichen Rechts besteht.
Forderung nicht gem. § 398 übergegangen
§ 398 läßt einen gutgläubigen Erwerb einer Forderung nicht zu, da diese aufgrund ihrer Flüchtigkeit keinen Rechtsschein besitzt.
§§ 1138, 892 führt nicht zum Erwerb der Forderung, da diese Vorschrift das Bestehen der Forderung nur im Hinblick auf den Erwerb fingiert. § 1138 soll nur den gutgläubigen Hypothekenerwerb ermöglichen, nicht dagegen auch die Forderung übergehen lassen.
Das Nichtbestehen der Forderung muß zum Zwecke des Erwerbes der Hypothek überwunden werden.
Forderung fingiert zum Zwecke des Erwerbs der Hypothek: §§ 1138, 892
Um den Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigten zu ermöglichen, ist nach § 1138 'für die Hypothek' auch in Ansehung der Forderung ein gutgläubiger Erwerb möglich. 'Für die Hypothek' bedeutet, daß die persönliche Forderung als solche nicht gutgläubig erworben werden kann, daß sie aber, soweit es um den Erwerb der Hypothek geht, als erworben gilt, wenn neben dem normalen Erwerbstatbestand gemäß §§ 398, 1154 die besonderen Voraussetzungen für den Erwerb vom Nichtberechtigten gemäß § 892 in Ansehung der Forderung gegeben sind. (Siehe hier)
Gutgläubiger Erwerb der Hypothek nach § 892
(P) Anwendbarkeit des § 892:
Da die Hypothek kraft Gesetzes übergeht, liegt kein Rechtsgeschäft iSe Verkehrsgeschäfts vor.
Nach hM beruht der Übergang aber auf dem Rechtsgeschäft der Forderungsabtretung (§ 398), womit die Voraussetzung der Rechtsgeschäfts gegeben ist.