Aufbauschema zum Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen aus § 765 BGB

1. Anspruch entstanden (Wirksamer Bürgschaftsvertrag)

1. Einigung zwischen Bürgen und Gläubiger, daß die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner gesichert werden soll

1. Abgrenzung des Bürgschaftsvertrages zum

1. Abstrakten (konstitutiven) Schuldversprechen, §§ 780, 311 I BGB:

   Der Schuldner verpflichtet sich unabhängig von einem bis dahin bestehenden Anspruch zu einer Leistung. (Siehe hier!)

2. Garantievertrag, § 311 I BGB:

   Im Entstehen und Fortbestehen nicht akzessorisch, im Zweifel Bürgschaft (Siehe hier!)

3. Schuldbeitritt, § 311 I BGB:

   Im Entstehen akzessorisch, nach Entstehen selbständig aber: §§ 422 - 424 BGB

2. Zu sichernde Forderung muß bestimmt werden (Siehe hier!)

2. Form, § 766 BGB; Ausnahme §§ 350, 351 HGB

   Nach § 766 S.1 bedarf das Bürgschaftsversprechen - also nicht der gesamte Vertrag - der Schriftform. Durch das Formerfordernis soll der Bürge vor den Gefahren der Bürgschaftsverpflichtung gewarnt werden. Die Gefahr ist dadurch bedingt, daß der Bürge den Vertrag in der Regel in der Erwartung eingeht, der Schuldner werde seiner Verpflichtung selbst nachkommen und er werde als Bürge dann nicht in Anspruch genommen. Dies ist aber nur all zu oft ein Trugschluß.
   (P) Wurde die nach § 766 BGB erforderliche Schriftform beachtet, wenn der Bürge seine Unterschrift blanko abgegeben hat und die Erklärung erst später durch Dritte vervollständigt wurde? (Siehe hier!)

3. Zu sichernde Forderung muß bestehen

   Bei § 765 II darf Entstehen nicht ausgeschlossen sein; Die Bürgschaftsverpflichtung entsteht aber in diesem Fall erst mit Forderungsentstehung (Akzessorietät)

2. Anspruch erloschen

1. Mit Erlöschen der Hauptforderung, § 767 BGB (Akzessorietät)

   Nach § 767 erlischt der Bürgschaftsanspruch, wenn der verbürgte Anspruch fortfällt. Einwendungen, die dem Hauptschuldner gegen die Hauptforderung zustehen, kann auch der Bürge geltend machen. Dies gilt insbesondere für die vollzogene

• Anfechtung,

• Aufrechnung,

• Wandelung,

• Rücktritt,

• automatische Minderung (ggf bis auf Null) nach § 536 BGB bei Finanzierungsleasingvertrag bzw

  Dann stellt sich allerdings die Frage, ob die Vorschriften des Mietrechts auf den Finanzierungsleasingvertrag anwendbar sind.
  Beachte: Für Einwendungen aufgrund von Gestaltungsrechten, die dem Schuldner zustehen, die er aber noch nicht ausgeübt hat, gilt § 770 BGB.

• Widerruf gemäß § 355 I BGB.

2. Rechtsvernichtende Einwendungen gegen die Bürgschaft selbst

   Als solche kämen zB in Betracht

• Anfechtung der Bürgschaft (§ 142) oder

• Erfüllung (§ 362) sowie

• Aufrechnung (§§ 387 ff) durch den Bürgen selbst.

3. Spezielle Erlöschensgründe: §§ 776, 777 I, 418 I 1

3. Anspruch durchsetzbar (Einreden)

1. Eigene Einreden aus dem Bürgschaftsvertrag, zB § 771 BGB

• Keine Einrede der Vorausklage gem. § 771, wenn Bürge Kaufmann ist (§ 349 HGB)

• Keine Einrede der Vorausklage, bei selbstschuldnerischer Bürgschaft, § 773 I Nr.1

2. Gestaltungsrechte und Einreden des Hauptschuldners aus seiner Rechtsbeziehung zum Gläubiger, die der Bürge einredeweise gegen seine Inanspruchnahme geltend machen kann

1. § 768 BGB: Alle Einreden des Hauptschuldners (Akzessorietät)

• Rechtsvernichtende Einwendungen gegen die Hauptschuld führen zum Erlöschen der Bürgschaft (§ 767 BGB)

• Kein Verlust der Einrede, wenn der Hauptschuldner auf sie verzichtet, § 768 II

2. § 770 BGB: Einrede des Bürgen bei Gestaltbarkeit der Rechtslage durch den Hauptschuldner

1. Anfechtbarkeit der Hauptschuld, § 770 I

   Der Grundgedanke von § 770 I ist, daß der Bürge nicht bezahlen soll, solange die Zahlungs-pflicht des Hauptschuldners noch ungeklärt ist. (Gedanke der Befreiungsmöglichkeit).
   Die Einrede entfällt, wenn § 119 II ab Gefahrübergang durch die speziellen Vorschriften des Gewährleistungsrechts verdrängt wird.

• analog anwendbar bei Rücktritt oder Minderungsmöglichkeit. (Siehe hier!)
  arg.: Der Bürge selbst kann nicht mindern, denn Gegenrechte des Hauptschuldners, deren Ausübung einen Eingriff in dessen Vermögen bedeuten würde, kann der Bürge nicht selbst (anstelle des Schuldners) geltend machen; der Bürge kann also nicht selbst anfechten, aufrechnen oder wandeln.

• § 768 II gilt nicht

2. Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers, § 770 II

   nicht analog anwendbar, wenn nur der Schuldner aufrechnen kann (Siehe hier!)